原标题：“今日头条”的作法究竟违不违法
在中国大陆，什么是“时事新闻”、“新闻类文字作品”并且受不受著作权法保护，还是一个模糊、争议的问题。
实际上，不仅新闻类文字作品不应受著作权法保护，其他作品在为单纯传播新闻之目的而使用时，亦应归入“合理使用”或者至少是“法定许可”的范畴。但是，非“时事新闻”的一般作品，即使已经著作权人授权而被刊载于某一媒体上，其他媒体也不能随意转载或刊登。
“今日头条”的服务方式是在自己的网站上向用户提供了一种索引服务，将用户引导至相关新闻所在的网页。只要“今日头条”们能够遵守“通知移除”机制的各项规则，其服务完全可以合法地存在下去。但是，其通过手机APP、微博、微信等渠道提供的所谓“优化转码”阅读则已明显构成了对原网页内容的复制，必须为此承担责任。
关于“今日头条”侵犯传统媒体著作权的媒体炒作，已经沸沸扬扬地进行了一个多月。虽然主流媒体在这一问题上表现出来的立场和观点基本一致，但事实上，这一事件所涉及的问题并非如主流媒体在过去的一个月所说的那样简单。
就在上个月，笔者本人也曾接受某媒体的采访，且就该媒体提出的几个问题逐一发表了自己的见解，然而遗憾的是，该媒体仅仅从中摘取了两小段并不能全部反映本人意见的话。对“今日头条”是否侵犯传统媒体著作权，以及新闻类作品的保护与信息网络传播权问题，需要一个理性、客观和全面一点的分析。
“新闻”是否应受著作权法保护
《中华人民共和国著作权法》第五条规定，本法不适用于：(一)法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；(二)时事新闻；(三)历法、通用数表、通用表格和公式。
实际上，该条款自1990年以来就是这个样子，几次法律修订并没有触及这个条款。然而20多年来，关于这一条中所规定的“时事新闻”指的到底是什么，业界的观点并不一致。包括国家版权局官员在内的大多数人认为，著作权法不保护的时事新闻指的仅仅是“时事”本身，即不保护包含时间、地点、人物、事件等客观要素的信息，而不是指用来描述、分析、评论时事的新闻类作品。换言之，按照多数人的观点，只要构成了著作权法意义上的“作品”，新闻类作品都会受到保护。
然而从上述法条的行文及逻辑上看，这种说法其实并不成立，因为该条涉及的3类不保护的对象中，第1类和第3类显然指的都是符合“作品”要件的东西。而且从逻辑上说，如果“时事新闻”指的并不是作品，那根本就不必规定于此，因为不是作品的东西不可能受著作权法保护。所以说，假如当年写这几个字的人本意只是从著作权法保护中排除本来就不属于作品的“时事新闻”，那我们只能不客气地说这些人脑子可能进水了。
但是，在我看来，著作权法写的不保护的“时事新闻”这几个字并非执笔者脑子有问题，或者在严肃的法条中加入了几个毫无意义的文字，而恰恰在于要把新闻类的作品排除在著作权法保护之外。而在中国大陆于1990年正式颁布著作权法之前，海峡对岸的台湾已经在这一问题上为我们树立了先例。
台湾地区著作权法第9条规定，下列各款不得为著作权之目标：一、宪法、法律、命令或公文。二、中央或地方机关就前款著作作成之翻译物或编辑物。三、标语及通用之符号、名词、公式、数表、表格、簿册或时历。四、单纯为传达事实之新闻报道所作成之语文著作。五、依法令举行之各类考试试题及其备用试题。前项第一款所称公文，包括公务员于职务上草拟之文告、讲稿、新闻稿及其他文书。该法条明确规定，写作目的在于传达事实、报导新闻的文字作品不受著作权法保护。
当然由于本人并未参与过1990年《著作权法》的起草，所以没有对其原意进行解释的资格，但作为一个对著作权法并不陌生的人士，我觉得参照台湾地区著作权法对大陆著作权法上的某些条款加以解释并不违反常理。为此，本人认为，中国大陆现行著作权法上规定不保护的“时事新闻”至少应指“新闻类文字作品”。至于什么是“新闻”，本人就不想在此班门弄斧了。
当然，作为个人观点的表达，本人进一步认为，像中国大陆这样由官方媒体垄断新闻的采、编、发的主要渠道的国家和地区，一方面，政府承担了新闻传播的全部成本和风险，另一方面，政府还允许媒体自身通过各种形式创收，在这样的法律环境与利益分配机制之下，所有“新闻”都应当被在最短的时间内向最广泛的空间自由传播；不仅新闻类文字作品不应受著作权法保护，其他作品凡用于新闻目的的，在为单纯传播新闻之目的而使用时，亦应归入“合理使用”或者至少是“法定许可”的范畴。
网络媒体二次传播是什么行为
当我们使用“网络媒体”这一概念时，在法律上已经构成了某种“歧视”。法律的根本特征应当是技术中立及非歧视的。因此，不论是所谓的传统媒体，还是所谓的“新媒体”，在法律上都应当是平等的，根本就不应当把“网络媒体”视作另类。
《中华人民共和国著作权法》第二十二条规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……(三)为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；……前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
该条规定通常被称为“合理使用”。根据这一条规定的精神，即使新闻类作品受著作权法保护，仍有相当大一部分是可以被归入“合理使用”范畴的。这就意味着，不论“今日头条”们是如何运作的，其对其他媒体上已经发表的新闻类作品的“使用”大多都是不侵犯著作权的。当然，如何按照《著作权法》第二十二条来区分媒体新闻的类别，如政治类、经济类、社会类、科技类、军事类、体育类、生活类、娱乐类，等等，则只能见仁见智了。就此而言，真不知道《著作权法》的起草者们在写这一条时到底是经过了深思熟虑，还是仅仅是从某一个国家的立法或者国际文献中简单地抄了一遍而已。但无论如何，希望立法机关在目前正在进行的《著作权法》第三次修订过程中对这些问题进行一次科学的论证，以免将颁布的新法看上去仍然像一盆浆糊，让人感觉无所适从。
需要特别强调的是，除了新闻类作品可以被媒体转载或刊登外，其他作品，尤其是一般的文学、艺术、科学类作品，只有“为报道时事新闻”而被媒体“不可避免地再现或者引用”时方能构成合理使用。也就是说，对于非“时事新闻”的一般作品而言，即使已经著作权人授权而被刊载于某一媒体上，其他媒体也不能随意转载或刊登。
“搜索”行为的合法性取决于什么
“今日头条”在声明中称自己是依靠数据挖掘与机器学习来为用户自动推荐信息的工具，如搜索引擎一样，遵守国际互联网通行的R obots协议(爬虫协议)，不存在侵权问题。然而实际上，所谓的R obots协议只不过是互联网行业里自发形成的一种技术规则，没有任何法律效力；根本不存在遵守该协议就不侵权的问题。是否侵犯他人权利，必须而且只能依据相关国家或地区的法律来认定。
另外，互联网从业者们所谓的“抓取”、“输送”、“搬运”等，也都是俗语。从法律上说，这些行为均属于“传输”或“传播”，应受著作权上的“信息网络传播权”的制约，而且无需考虑行为人是否涉及“收费”问题。特别需要强调的是，我国在引入“信息网络传播权”时，虽然把英语中的几术语都翻译过来了，如“com m unication tothepublic(向公众传输)”、“m akingavailable to th e public(向公众提供)”，但并未能准确理解其含义，尤其是对后者。“m aking availabletothepublic(向公众提供)”的准确含义是指“将信息置于公众可获取的状态”，而且不管该信息实际存储于什么地方。实际上，各种形式的链接、目录服务、索引服务，以及其他(不论是现在已知的，还是未来新发明的)将信息呈现给公众的方式均在此列。
由此可知，搜索行为是否合法，并不在于搜索结果是如何实现的，而在于搜索者是如何利用其搜索结果的。
通常认为，仅仅向互联网用户提供搜索服务，即按照用户的指令到互联网上正常搜索相关的信息，不会构成违法。但自从有了“传播权”之后，向用户提供搜索到的内容显然属于“向公众提供”相关内容的范畴，因而属于未经许可构成侵权的行为。
另外，如果服务提供者所提供的并不是这样的搜索服务，而是事先将其他人的内容“抓取”或“快照”到自己的数据库中，且按照某种规则进行了分类、索引，再向用户提供所谓的搜索服务，则已经构成了对他人内容的复制。
这说明，凡属于未经许可而进行的搜索，如通过破解技术措施搜索他人未公开的内容，或者他人已经明确禁止搜索的内容的，都已经构成了侵犯传播权的行为。而将他人的内容以任何形式加入到自己的数据库的，则进一步构成了对复制权的侵犯。从这一意义上说，所谓的R obots协议在同意遵守该协议的网络从业者之间就具备了“合同”的效力，即凡在网页设计底层文件中使用了该协议，且未加入禁止搜索标识的，都会被视为允许搜索，反之则会被视为禁止搜索。
从本人浏览“今日头条”的直观感觉上看，“今日头条”的服务方式就是从各媒体的网站上搜索相关的新闻，且在其自己的网页上显示新闻标题，当用户点击某一新闻标题时，将被引导到该新闻所在的网页。这说明，该网站并没有“复制”其他媒体的内容，而仅仅是在其自己的网站上向用户提供了一种经其自己事先选择(也许是通过程序自动实现的)索引服务。通过索引条目的“链接”，将用户引导至相关新闻所在的网页。
以美国1998年的《数字千年版权法》为代表，许多国家都在保护著作权人传播权的同时，为互联网的搜索与链接服务规定了一定条件下的免责机制，即在相关服务符合法律规定的条件的前提下，免除或者适当限制其侵犯他人著作权的责任。中国的《信息网络传播权保护条例》并没有像美国版权法那样为服务商规定详细的免责条件，但仿照美国法规定的“通知移除”机制。这说明，只要“今日头条”们能够遵守“通知移除”机制的各项规则，其服务完全可以合法地存在下去。
当然，其通过手机A PP、微博、微信等渠道提供的所谓“优化转码”阅读则已明显构成了对原网页内容的复制。虽然这种所谓的优化转码是自动实现的，但仍然是服务商操控的结果；其必须为此承担责任。
（作者单位：中国社科院知识产权中心）
